Depuis l’épisode 2, la Direction des affaires juridiques des ministères financiers (la « DAJ ») a poursuivi son travail de rédaction du projet d’ordonnance.

La dernière version connue (la 3ème), datée des derniers jours de février, modifie assez sensiblement le périmètre du projet et maintient des mécanismes pourtant problématiques.

Le projet d’ordonnance initial portait, on s’en souvient, sur deux aspects de la gestion des propriétés publiques :

  • Les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations ;
  • Les règles régissant les transferts de propriété du domaine privé réalisés par les personnes publiques, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables aux opérations de cession et de faciliter et sécuriser leurs opérations immobilières.

Le changement de périmètre

Le double effet combiné des remontées du terrain et du rétrécissement du calendrier ministériel avant la période de réserve pré-électorale a sans doute conduit la DAJ à réduire la portée du projet en extirpant toute la partie relative aux cessions, désormais renvoyée à une autre ordonnance.

Le projet actuel ne couvre dont plus que les hypothèses d’occupation et d’utilisation privative du domaine public (Titre Ier), le régime des déclassements (Titre II) et les dispositifs spécifiques pour l’Outre-Mer (Titre III).

Les mécanismes essentiels

Le projet d’ordonnance institue une obligation de publicité et de mise en concurrence préalable à la délivrance du titre d’occupation, sous la double pression de la jurisprudence :

  • Du Conseil d’Etat qui, aux termes de sa jurisprudence Jean Bouin de 2010, estime qu’il n’existe pas de texte ou de principe en droit interne ou européen prescrivant de manière générale une obligation de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion d’une convention d’occupation du domaine public, pour autant que cette convention n’est pas requalifiable en contrat de la commande publique (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Assoc. Paris Jean Bouin, req. nos 338272 et 338527). En effet, pour le Conseil d’Etat, la définition d’une règle générale de publicité et de mise en concurrence relève de la « responsabilité du législateur » selon les termes du rapporteur public Nathalie Escaut.
  • De la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJCE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, aff. C­458/14) qui considère que la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public à un opérateur économique suppose la mise en œuvre d’une procédure préalable et transparente.

Ce principe n’appelle pas, en lui-même de réserves juridiques et s’inscrit dans une tendance de fond de la valorisation des propriétés publiques qui ne pouvait pas manquer d’être rattrapée par l’obligation de transparence et de bonne gouvernance.

Les dispositifs malheureusement maintenus

Les exceptions à ce principe demeurent hélas trop étroites et vont provoquer des troubles dommageables à un certain nombre de situations parfaitement justifiées.

C’est ainsi que le projet actuel aménage des exceptions superposées en plusieurs alinéas, dans une construction finalement peu lisible, et surtout ne contient pas les exceptions suivantes :

  • Les autorisations accordées par une personne publique à une autre personne publique ! alors même que cette dérogation était explicitement prévue dans la partie consacrée aux cessions.
  • Les autorisations accordées à un bénéficiaire qui, certes exerce une activité économique, sans pour autant que le titre d’occupation confère un avantage substantiel à l’occupant, voire lui est indispensable. Cet encadrement de l’obligation permettrait d’éviter de mettre en concurrence alors que l’occupation n’altère finalement en rien l’égalité de concurrence entre opérateurs économiques.

L’ordonnance entrera en vigueur à sa publication au journal officiel et ruinera tous les projets faisant actuellement l’objet de discussions mais qui ne peuvent être conclus par une autorisation en bonne et due forme.

Il est étonnant et regrettable que, contrairement à sa positive pratique récente de concertation élargie, la DAJ n’ait davantage pas associé les opérateurs publics de tous niveaux à ce projet afin de prendre en compte les impacts parfois problématiques que le texte ne manquera pas de provoquer en l’état actuel de sa rédaction : surcroît de publications pour les collectivités locales, ralentissement voire blocage de projets entre acteurs publics, …