L’article 34 de la loi Sapin 2 autorise le gouvernement à prendre une série de mesures par une ordonnance, examinée en réunion interministérielle le 20 décembre dernier. Le texte doit simplifier et moderniser les règles de transfert de propriété, ou d’occupation et sous-occupation du domaine public.

L’adoption en 2006 de la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques a redonné au droit domanial une certaine cohérence, et a modernisé en partie les règles applicables en matière de propriété des personnes publiques.

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « loi Sapin 2 ») s’inscrit dans le prolongement de cette réforme importante.

Son article 34 autorise ainsi le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi tendant à moderniser et simplifier, pour les personnes publiques :

  • Les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations (épisode 1)
  • Les règles régissant les transferts de propriété du domaine privé réalisés par les personnes publiques, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables aux opérations de cession et de faciliter et sécuriser leurs opérations immobilières (épisode 2).

Episode 1 : Les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public

Le projet d’ordonnance a d’abord pour objet de redéfinir les modalités d’occupation du domaine public. Le cadre juridique en la matière est en effet constitué d’un empilement législatif et réglementaire complexe, à présent dénué d’une vision d’ensemble, aboutissant à l’existence de titres disparates quant à la nature des droits octroyés, à leurs champs d’application respectifs, à leur durée, à leurs conditions de cession ou encore au sort des ouvrages édifiés par l’occupant.

Il s’agit désormais de repenser les modes d’occupation du domaine public des personnes publiques, notamment ceux constitutifs de droits réels, en définissant un cadre plus souple permettant une gestion plus dynamique et juridiquement plus sécurisée. C’est la raison pour laquelle devrait être créé un régime à « géométrie variable » permettant aux personnes publiques de déterminer librement si elles entendent assortir le titre d’occupation accordé de droits réels.

Le projet d’ordonnance institue ensuite une obligation de publicité et de mise en concurrence préalable à la délivrance du titre d’occupation. Selon la jurisprudence Jean-Bouin du Conseil d’Etat de 2010, il n’existe pas de texte de droit interne prescrivant par principe une obligation de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion par une collectivité territoriale d’une convention d’occupation du domaine public, pour autant que cette convention n’est pas requalifiable en contrat de la commande publique (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Assoc. Paris Jean Bouin, req. nos 338272 et 338527).

Cette jurisprudence du juge administratif doit être revue à la lumière d’un arrêt important de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJCE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, aff. C-458/14) aux termes de laquelle la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public à un opérateur économique suppose la mise en œuvre d’une procédure préalable et transparente.

Dans ce contexte, le Gouvernement a choisi d’instituer une obligation de publicité et de mise en concurrence préalable à la délivrance des titres d’occupation du domaine public, dans certaines hypothèses. Une telle obligation devrait toutefois être réservée aux cas dans lesquels l’autorisation a pour objet de permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine public qui serait susceptible d’avoir une influence sur la situation du bénéficiaire sur le marché concurrentiel. Devraient en conséquence être exclues les hypothèses dans lesquelles de telles formalités seront impossibles, manifestement inutiles ou inopportunes ainsi que les titres d’occupation qui ne seront que l’accessoire de contrats de la commande publique.

En troisième lieu, le projet d’ordonnance permet d’enrichir les hypothèses de gratuité d’occupation du domaine public. En matière d’occupation du domaine public, le principe est celui-de la non-gratuité sauf exceptions limitativement prévues à l’article L.2125-1 du CGPPP. Or, cette exigence peut s’avérer, dans certaines hypothèses, inutilement complexe, coûteuse et totalement injustifiée pour les gestionnaires du domaine public.
Les nouvelles hypothèses de gratuité concerneraient les cas de montage « aller/retour » et plus généralement tous les cas où l’occupation bénéficie, in fine, au gestionnaire du domaine.

Enfin, le projet d’ordonnance formalise un régime juridique clair pour les sous-occupations. Il serait ainsi créé un bloc de compétence unique au profit du juge administratif en la matière en encadrant les modalités dans lesquelles une sous-occupation peut être accordée par un occupant (accord, avis préalable du propriétaire etc.).

A suivre …